O Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC) publicou nesta terça-feira o acórdão em que descreve as razões que levaram os desembargadores a soltar um homem condenado a 29 anos de prisão por assassinato.

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A liberdade havia gerado indignação do promotor coordenador do Centro Operacional Criminal do Ministério Público, em Florianópolis, Onofre José Agostini.

Basicamente, o TJSC relatou que a prisão cautelar é medida extrema de caráter excepcional e que deve ser efetivada após o trânsito em julgado (quando não cabe mais recursos) da sentença condenatória – exceto nos casos de garantia de ordem pública, instrução criminal ou para assegurar aplicação da lei.

O acórdão totaliza 16 páginas, sendo quatro delas o voto do relator final, o desembargador Roberto Lucas Pacheco, da 4a Câmara Criminal.

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Pacheco votou a favor do habeas-corpus concedido a Nelson de Oliveira Júnior, o Buca, 31 anos, filho do traficante falecido Xeca-Xeca. Seguiu o seu voto o desembargador Jorge Schaefer Martins.

Os dois foram contra o voto inicial, do então relator, desembargador substituto Rodrigo Collaço, que negou a soltura.

Na manifestação, o desembargador Pacheco destaca as supostas ameaças que teriam sido feitas por Nelson no julgamento em que foi condenado e documentadas pelo juiz da Vara do Tribunal do Júri, Paulo Marcos de Farias.

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O desembargador entende que o magistrado deveria ter tomado as medidas legais cabíveis para cessar a ameaça, o que supostamente não aconteceu.

Procurado no final da tarde, o promotor Onofre José Agostini ainda não havia lido o acórdão. O promotor continuava revoltado com a decisão dos desembargadores em soltar o preso:

– A medida de prisão existe e não está sendo aplicada pela 4a Câmara Criminal. Se não existe nesse caso, de um indivíduo reincidente, que ameaça, tira uma vida e é condenado a 29 anos, para que caso ela existe? indagou o promotor, informando que o MP entrará com recursos judiciais para reverter a liberdade.

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Alguns pontos do acórdão:

“A prisão cautelar é medida extrema de caráter excepcionalíssimo e não presta à finalidade de dar à sociedade uma satisfação antecipada pelo ilícito cometido”.

“A segregação preventiva passa a representar mera antecipação da punição (inadmissível em sociedades que se pretendem democráticas e civilizadas), a qual somente deverá ser efetivada após o trânsito em julgado de eventual sentença penal condenatória”.

“Cabe anotar que a quantidade de pena imposta, por si só, não é motivo para a decretação da prisão cautelar”.

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“Se o togado sentenciante sentiu-se ameaçado pelo réu e seus familiares, deveria ter tomado as medidas legais cabíveis para fazer cessar a ameaça”.

“Convém ressaltar que até o momento não se tem notícia de que o paciente tenha se envolvido na prática de qualquer ilícito”.

Fonte: Desembargador Roberto Lucas Pacheco, da 4ª Câmara Criminal do TJSC.

Veja na íntegra o acórdão:

Habeas Corpus n. 2012.073724-5, da Capital

Relator Designado: Des. Roberto Lucas Pacheco

HABEAS CORPUS. CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA.

CONDENAÇÃO PELO TRIBUNAL DO JÚRI. SENTENÇA QUE

NEGOU A POSSIBILIDADE DE RECORRER EM LIBERDADE.

DECISÃO ESCORADA NA GARANTIA DE APLICAÇÃO DA LEI

PENAL. IMPETRAÇÃO CALCADA NA INIDONEIDADE DOS

FUNDAMENTOS INVOCADOS PARA FUNDAMENTAR A

PRISÃO PROCESSUAL.

PRINCÍPIOS DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO E

DA PRESUNÇÃO DO ESTADO DE INOCÊNCIA.

EXCEPCIONALIDADE DA RESTRIÇÃO CAUTELAR DA

LIBERDADE. FUNDAMENTOS NÃO APONTADOS

CONCRETAMENTE PELO MAGISTRADO. SEGREGAÇÃO

CAUTELAR QUE NÃO SE JUSTIFICA DE FORMA OBJETIVA.

CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO.

A prisão cautelar, no sistema jurídico brasileiro, é medida

extrema de caráter excepcionalíssimo reservada às hipóteses em

que se fizer necessária para “garantia da ordem pública, da

ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou

para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da

existência do crime e indício suficiente de autoria”.

Para restringir o direito à liberdade, antes do trânsito em

julgado da sentença penal condenatória, sob pena de se admitir,

por via oblíqua, o cumprimento antecipado da pena, o magistrado

deverá, necessariamente, apontar concretamente dentre os

elementos constantes nos autos aqueles que fundamentam a

segregação.

ORDEM CONCEDIDA. MEDIDA CAUTELAR FIXADA, SEM

PREJUÍZO DE OUTRAS A SEREM FIXADAS PELO JUÍZO A

QUO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus n.

2012.073724-5, da comarca da Capital (Vara do Tribunal do Júri), em que são

impetrantes Francisco Emmanuel Campos Ferreira e outro, e é paciente Nelson de

Oliveira Júnior:

A Quarta Câmara Criminal decidiu, por maioria de votos, conceder a

ordem, expedindo-se alvará de soltura em favor do paciente, se por outro motivo não

estiver preso, fixando-se a medida cautelar prevista no art. 319, IV do CPP de não

ausentar-se da comarca sem autorização judicial e facultando-se à Autoridade

Judiciária de Primeiro Grau a aplicação de outras medidas cautelares previstas nos

incisos do art. 319 do Código de Processo Penal que entender pertinentes ao caso

concreto, vencido o relator que votou pela denegação da ordem.

O julgamento, realizado no dia 29 de novembro de 2012, foi presidido

pelo Exmo. Sr. Des. Jorge Schaefer Martins, com voto, e dele participou o Exmo. Sr.

Des. Subst. Rodrigo Collaço. Funcionou como representante do Ministério Público o

Exmo. Sr. Dr. Norival Acácio Engel.

O conteúdo do presente acórdão, nos termos do § 2.º do art. 201 do

Código de Processo Penal, deverá ser comunicado pelo juízo de origem.

Florianópolis, 3 de dezembro de 2012.

Roberto Lucas Pacheco

RELATOR DESIGNADO

Gabinete Des. Roberto Lucas Pacheco

RELATÓRIO

Trata-se de habeas corpus impetrado pelos advogados Francisco

Emmanuel Campos Ferreira (OAB/SC n. 5.012) e Gisele Cidade da Silva (OAB/SC n.

24.262) em favor de Nelson de Oliveira Júnior, em razão da decisão proferida pelo

juiz de direito da Vara do Tribunal de Júri da comarca da Capital que, nos autos da

ação penal n. 023.05.024094-6, negou ao paciente o benefício de recorrer em

liberdade da sentença que o condenou a 29 anos de reclusão, em regime fechado,

pela prática dos crimes previstos no art. 121, § 2.º, I e IV, no art. 121, § 2.º, I e IV,

combinado com o art. 14, II, e no art. 288, parágrafo único, na forma do art. 69, todos

dispositivos do Código Penal.

Aduzem os impetrantes, em síntese, que o ato judicial atacado carece

de fundamentação idônea, porquanto não demonstrada, de forma concreta, a

presença dos fundamentos legais exigidos pelo art. 312 do Código de Processo

Penal.

Nessa senda, destacam que o paciente foi preso preventivamente em

2006 e assim permaneceu até setembro de 2009, quando, por ordem judicial – ainda

que de forma equivocada, pela concessão de livramento condicional em outros autos

– foi colocado em liberdade, status que se manteve até maio próximo passado

quando, então, sobreveio novo decreto prisional amparado apenas no anterior

equívoco judiciário, sem qualquer menção aos fundamentos da segregação cautelar.

Esse decreto prisional foi desconstituído por este Órgão Julgador em 15.10.2012,

sendo o paciente colocado novamente em liberdade.

Afirmam que, apesar deste quadro, a autoridade impetrada, por ocasião

da submissão do paciente a julgamento pelo Tribunal de Júri, ao prolatar a sentença

condenatória, negou ao paciente o benefício de recorrer em liberdade com vistas à

garantia da aplicação da lei penal, destacando, para tanto, que o paciente ficou

“foragido” durante boa parte da instrução criminal.

Para os impetrantes, as razões invocadas pelo togado a quo não são

bastantes à decretação da prisão cautelar, destacando que em momento algum o

paciente esteve foragido, uma vez que a sua colocação em liberdade decorreu de ato

do próprio Poder Judiciário. Destacam que após a soltura, o paciente – ignorando o

equívoco que o levou à liberdade – ingressou no mercado formal de trabalho,

laborando com carteira assinada, e que em razão de seu labor deslocava-se

semanalmente para as cidade de Chapecó e Joinville, mantendo, contudo, residência

nesta Capital, donde não se pode admitir seja tido como “foragido”, não havendo, por

conseguinte, motivos para decretação da sua prisão com fundamento na garantia de

aplicação da lei penal.

Destacam que o paciente, mesmo solto, apresentou-se

espontaneamente para a sessão de julgamento do Tribunal do Júri e nela

permaneceu solto durante todo o tempo, não havendo óbices para foragir, caso assim

Gabinete Des. Roberto Lucas Pacheco

desejasse.

Encerram aduzindo que, não obstante a gravidade dos atos pelos quais

foi condenado, a sua segregação sem que tenha havido o trânsito em julgado afronta

o princípio constitucional da presunção de inocência e por isso não pode prevalecer.

Por tais fundamentos, pugnaram pela concessão da ordem a fim de que

o paciente possa recorrer em liberdade.

O feito foi distribuído originariamente ao Des. Rodrigo Collaço que, ante

a ausência de pedido de liminar, solicitou informações à autoridade impetrada, as

quais foram juntadas aos autos às fls. 46-49.

Com vista dos autos, a Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da

lavra do Exmo. Sr. Dr. Anselmo Agostinho da Silva, opinou pela denegação da ordem

(fls. 52-54).

É o relatório.

Gabinete Des. Roberto Lucas Pacheco

VOTO

No Estado Democrático de Direito (CRFB, art. 1.º, caput), princípio que

norteia todo o sistema jurídico nacional, a prisão, enquanto não transitada em julgado

a sentença penal condenatória, deve ser tratada como medida de caráter excepcional.

Desse princípio desdobra-se outro, de grande relevância e que se

espraia por todo o sistema jurídico-penal brasileiro, qual seja, a presunção do estado

de inocência, consistente na garantia de que “ninguém será considerado culpado até

o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (CRFB, art. 5.º, LVII).

Logo, é indubitável que o regime democrático e a presunção do estado

de inocência se coadunem perfeitamente com a necessidade de, excepcionalmente e

em caráter cautelar, restringir-se a liberdade de locomoção dos indivíduos que sejam

suspeitos do cometimento de crimes, desde que atendidos os requisitos e

fundamentos típicos das medidas cautelares.

Em outras palavras, a prisão cautelar é medida extrema de caráter

excepcionalíssimo e não se presta à finalidade de dar à sociedade uma satisfação

antecipada pelo ilícito cometido. Os contornos dessa segregação deverão ficar

adstritos à utilidade e necessidade processuais, reservando-se para as hipóteses em

que a segregação se fizer necessária para “garantia da ordem pública, da ordem

econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da

lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria”

(CPP, art. 312).

Por isso mesmo, sua decretação só será possível quando, em face das

provas especificamente colhidas nos autos, ficar evidenciada a prova da

materialidade e os indícios de autoria, e, ainda, que a permanência do réu em

liberdade poderá colocar em risco algum dos objetivos do processo, resguardados

pelos fundamentos do art. 312 do Código de Processo Penal.

Do contrário, a segregação preventiva passa a representar mera

antecipação da punição (inadmissível em sociedades que se pretendem democráticas

e civilizadas), a qual somente deverá ser efetivada após o trânsito em julgado de

eventual sentença penal condenatória.

A importância dessa fundamentação foi reforçada com a nova redação

dada pela Lei n. 11.719/08 ao parágrafo único do art. 387 do Código Processo Penal.

Esse dispositivo não acabou com a possibilidade de manutenção de prisão cautelar

com o advento da sentença condenatória recorrível, mas passou a exigir concreta

motivação ao estabelecer que, na sentença, “o juiz decidirá, fundamentadamente,

sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra

medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser

interposta”.

Comentando o dispositivo Guilherme de Souza Nucci leciona:

Gabinete Des. Roberto Lucas Pacheco

58-B. Necessidade da prisão: assim como ocorre nos casos de decretação da

prisão preventiva (ver nota 11 ao art. 312), a primariedade e os bons antecedentes

do réu não são garantias absolutas de que permanecerá, durante toda a instrução do

processo, em liberdade. Cuida-se, hoje, de jurisprudência amplamente dominante o

fato de primários e possuidores de bons antecedentes terem suas prisões cautelares

decretadas porque outros motivos a justificam, tais como a garantia da ordem pública

ou econômica, a conveniência da instrução criminal e a correta aplicação da lei

penal. Por isso, vislumbrando, na ocasião da prolação da sentença condenatória,

que a prisão cautelar é medida necessária, fundada nos mesmos motivos do art.

312, pode-se impedir que recorra em liberdade […]. (Código de processo penal

comentado. 8. ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p.

692-693).

E prossegue referido doutrinador:

58-E. Recurso de apelação em crimes hediondos e equiparados: a regra,

para os caos de condenação por crimes hediondos, cujo regime de cumprimento da

pena é inicialmente fechado (a progressão de regime foi autorizada pela Lei

11.464/2007, que deu nova redação ao art. 2.º, II, da Lei 8.072/90) e cujas penas são

elevadas, é o recolhimento à prisão para poder recorrer. Apesar disso, não se deve

olvidar que o juiz precisa fundamentar as razões que o levam a decretar a prisão ou

mesmo quando deixe de fazê-lo, não sendo viável uma imposição de segregação

cautelar imotivada, ou baseando-se em citação singela de texto legal. Salienta-se,

ainda, que a Lei 8.072/90 preceitua poder o juiz, fundamentando convenientemente,

permitir o recurso em liberdade (art. 2.º, § 3.º).

No presente caso, ao negar ao paciente a possibilidade de recorrer em

liberdade, o juiz de direito Dr. Paulo Marcos de Farias consignou:

Com relação ao réu Nelson, não se desconhece que foi ele posto em liberdade

recentemente, por maioria de votos, pelo Tribunal de Justiça, quando do julgamento

do HC n. 2012.068225-6.

Todavia, com a condenação, ao menos nesta instância, sem dúvida alguma

que a aplicação da lei penal deve ser garantida, anotando-se que a pena hoje

aplicada é de 29 anos de reclusão. Ora, após ser posto em liberdade de modo

equivocado, o réu Nelson passou longo período como foragido, jamais dando seu

endereço certo, tanto que no próprio HC fala que morava nesta Comarca da Capital,

enquanto hoje disse ter residido em Chapecó e em Joinville. Não há como negar,

data venia, que Nelson, após ser colocado em liberdade, jamais se prontificou a vir

ao processo enquanto corria risco de ser detido, o que demonstra que, caso em

liberdade, pode mais uma vez rumar para local incerto, impedindo, por óbvio, o

cumprimento da pena hoje estabelecida.

Com estas considerações, nego-lhe também o direito ao recurso em liberdade,

ordenando o imediato cumprimento do mandado de prisão expedido em seu

desfavor.

Analisando a motivação lançada pelo togado a quo, vislumbra-se que a

negativa do benefício de recorrer em liberdade assenta-se em duas premissas: o

quantum da pena cominada ao paciente e a possibilidade de que, solto, evada-se do

distrito da culpa para furtar-se à execução da pena que lhe foi imposta.

Gabinete Des. Roberto Lucas Pacheco

Apesar dos fundamentos invocados pelo sentenciante, e tendo presente

todas as digressões anteriores acerca da excepcionalidade da prisão preventiva, cabe

anotar que a quantidade de pena imposta, por si só, não é motivo para a decretação

da prisão cautelar.

Não se pode olvidar que o rol do art. 312 do Código de Processo Penal

é taxativo e dentre as hipóteses por ele arroladas para autorizar a prisão preventiva

não há qualquer menção à quantidade de pena, sendo esta levada em consideração

apenas para fins de fixação do regime inicial de cumprimento. Além disso, não

havendo trânsito em julgado, o quantum de pena é provisório e pode ser revisto pelo

tribunal ad quem.

As Cortes Superiores têm refutado a decretação da prisão cautelar com

fundamento na quantidade de pena aplicada.

Nesse sentido, colaciona-se do Superior Tribunal de Justiça:

CRIMINAL. HC. HOMICÍDIO QUALIFICADO. APELO EM LIBERDADE. RÉU

SOLTO DURANTE A INSTRUÇÃO DO PROCESSO. FUNDAMENTAÇÃO NA

QUANTIDADE DA PENA IMPOSTA AO RÉU. ALUSÃO GENÉRICA À

NECESSIDADE DE ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL. INSUFICIÊNCIA

DE FUNDAMENTAÇÃO PARA A CUSTÓDIA DETERMINADA. ORDEM

CONCEDIDA.

Exige-se concreta e adequada motivação para a negativa ao apelo em

liberdade, tendo em vista a excepcionalidade da custódia cautelar e diante das

próprias peculiaridades da hipótese – réu que permaneceu solto durante toda a

instrução do feito, inclusive durante o período entre o primeiro e o segundo

julgamentos do Tribunal do Júri.

Não tendo sido apontados fatos concretos, passíveis de caracterizar a

necessidade de “assegurar eventual aplicação da lei penal”, a mera alusão genérica

à quantidade da pena imposta ao acusado, bem como ao fato de se tratar de

segundo julgamento, não são suficientes para embasar a prisão processual.

Se o paciente permaneceu solto durante a instrução do processo, sem criar

qualquer obstáculo ao seu regular andamento, e diante da inexistência de suficiente

fundamentação quanto à necessidade da custódia, tem-se como descabida a

segregação provisória determinada.

Ordem concedida a fim de reconhecer o direito do paciente ao apelo em

liberdade (Habeas Corpus n. 20.844/SP, rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, j. em

25.6.2002).

Na mesma linha, deste Tribunal, destaca-se:

Habeas Corpus – Negativa ao direito de recorrer em liberdade à paciente

condenado por crime de roubo circunstanciado e formação de quadrilha – Alegação

de que é primário e de bons antecedentes reconhecidos na sentença – Paciente que

respondeu o processo em liberdade em razão de habeas corpus concedido pelo STJ

– Circunstâncias que ensejaram sua prisão processual sem modificações, e a

negativa do benefício foi fundamentada pela Magistrada sentenciante – Ordem

denegada Nas condenações impostas, a quantidade de pena aplicada não implica

necessariamente na negativa do benefício de recorrer em liberdade, tampouco a

Gabinete Des. Roberto Lucas Pacheco

primariedade e bons antecedentes são garantias de concessão do benefício. No

entanto, uma vez ocorrentes, qualquer das circunstâncias do artigo 312 do Código de

Processo Penal, acrescido da devida fundamentação da imperiosidade do

recolhimento prévio, pode ser considerada como condição de admissibilidade do

recurso interposto. A lei dos crimes hediondos, com sua clareza, não admite a

concessão de qualquer benefício a seu ofensor desde a prisão em flagrante ou do

decreto de prisão preventiva (Habeas Corpus n. 2003.002125-6, de São José, rel.

Des. Solon d’Eça Neves , j. 7.3.2003).

HABEAS CORPUS – TÓXICOS, FALSIDADE IDEOLÓGICA, PECULATO,

CONCUSSÃO E PREVARICAÇÃO – CONDENAÇÃO – WRIT OBJETIVANDO O

DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE E A SUSPENSÃO DA PENA

REFERENTE A PERDA DO CARGO PÚBLICO – RÉU QUE SE MANTEVE EM

LIBERDADE DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL E, NA SENTENÇA, POR

PRESUMIR O TOGADO QUE O PACIENTE EMPREENDERIA FUGA, ANTE A

QUANTIDADE DA PENA APLICADA, TEVE CASSADO O DIREITO DE RECORRER

SOLTO – INOCORRÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS AUTORIZADORES DA PRISÃO

PREVENTIVA E INEXISTÊNCIA DE MOTIVO QUE COLOQUE EM RISCO O

ESTADO DE CONFIANÇA DITADO PELO TOGADO – RECURSO DE APELAÇÃO

AFORADO OBJETIVANDO A SUSPENSÃO DA PERDA DO CARGO PÚBLICO –

MATÉRIA QUE DEVE SER EXAMINADA NO JULGAMENTO DA APELAÇÃO, DE

MAIOR ABRANGÊNCIA – ORDEM CONCEDIDA EM RELAÇÃO AO PRIMEIRO

FUNDAMENTO E NÃO CONHECIDO QUANTO AO SEGUNDO (Habeas Corpus n.

1999.011857-6, de Campos Novos, rel. Des. Alberto Costa , j. 17.8.1999).

Com relação ao outro fundamento invocado pelo magistrado, percebe-se

que a motivação da decisão é genérica, amparada apenas em hipóteses, não

podendo sustentar restrição a direito fundamental. Não se vislumbra em que consiste

objetivamente o periculum in mora. Ou de que modo a segregação provisória do

paciente, nesse momento, é essencial para garantir a aplicação da lei penal.

Importante ressaltar que no julgamento do Habeas Corpus n.

2012.068225-6 esta Câmara Criminal afastou a condição de “foragido” do paciente,

ressaltando que a sua colocação em liberdade no ano de 2009 deu-se por obra do

Poder Judiciário, não havendo, por ocasião do novo decreto prisional – expedido só

em 2012 – motivos que justificassem a nova segregação, tanto que a ordem foi

concedida para permitir que o paciente aguardasse o seu julgamento em liberdade.

O acórdão em questão foi assim ementado:

HABEAS CORPUS – SUPOSTO COMETIMENTO DE TENTATIVA DE

HOMICÍDIO QUALIFICADO – PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA EM 2006 –

SOLTURA EQUIVOCADAMENTE EFETIVADA PELA ADMINISTRAÇÃO EM 2009 –

DECISÃO QUE ORDENA NOVO RECOLHIMENTO AO CÁRCERE EM 2012 COM

FUNDAMENTO NO ALUDIDO ERRO (NÃO IMPUTADO AO RÉU) – AUSÊNCIA DE

JUSTIFICATIVA QUANTO À PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 312 DO CPP

– LAPSO TEMPORAL QUE IMPÕE NOVA ANÁLISE DOS PRESSUPOSTOS DA

PREVENTIVA NO CASO CONCRETO – CONSTRANGIMENTO ILEGAL

CARACTERIZADO – ORDEM CONCEDIDA.

Gabinete Des. Roberto Lucas Pacheco

E do corpo do acórdão, pode se destacar:

Em mera leitura, verifica-se, com o devido respeito, a generalidade da

fundamentação para revigorar a preventiva. Quando da decretação em 2012, depois

de constatado o equívoco da administração da Penitenciária de Chapecó na soltura

do réu em 2009 (em razão do livramento condicional nos autos n.

023.06.020118-8/003), o magistrado limitou-se a indicar a higidez da aludida decisão

de fls. 374/376, bem como que a soltura havia sido indevida.

Em que pese o decisum de 2006 apresentasse fundamentação a enfatizar

particularidades contrárias ao paciente, vê-se que, passados seis anos desde então –

três dos quais com ele em liberdade -, ao se promover nova análise, determinou-se o

seu recolhimento ao cárcere sem que se tenha cogitado concretamente a

subsistência ou o ressurgimento dos requisitos específicos do artigo 312 do Código

de Processo Penal, mesmo porque a Lei n. 12.403/2011 trouxe uma nova

perspectiva à temática, com a criação de medidas cautelares, fazendo com que a

segregação seja restrita aos casos extremos, em consonância com o que vinha

prevendo a Constituição da República.

Do mesmo modo, quando da manutenção da prisão preventiva, em decisão

exarada em face do pedido de revogação, não sobreveio fundamentação idônea,

senão se reforçou o equívoco da soltura em 2009, aliado à constatação de o réu

estar foragido – pois não foi encontrado para cumprimento da ordem.

Contudo, a reiteração da prisão preventiva, repita-se, careceu de explicitação,

não cabendo, em seguida, justificá-la tão só com uma consequência da decretação,

isto é, pelo fato de supostamente não ter sido encontrado para cumprimento do

mandado.

Em outros termos, não se poderia invocar a necessidade de aplicação da lei

penal ante um aventado status de foragido quando, até então, nem sequer havia

justificativa mínima à segregação cautelar (senão a referência à ordem expedida em

2006 e a soltura equivocada três anos depois).

Note-se que, sem embargo de estar em liberdade desde 2009, ao menos a

estes autos não sobreveio qualquer notícia de que nesse interregno tenha o paciente

concretizado alguma ameaça ou perturbado a ordem pública (conforme declinado na

decisão proferida em 2006), não bastando a tanto, repita-se, a referência a fatos

vislumbrados seis anos antes para fundamentar um novo decreto prisional.

Ressalte-se que dessa decisão concessiva da liberdade não se tem

notícia de insurgimento por parte do Ministério Público.

Os argumentos deduzidos no writ anterior se amoldam perfeitamente ao

caso dos autos, porquanto da mesma forma como não ficou demonstrada a

necessidade de segregação cautelar antes da sessão de julgamento, também não

houve demonstração de que a prisão se mostrava imprescindível após a decisão do

conselho de sentença e imposição de pena.

Convém ressaltar que até o momento não se tem notícia de que o

paciente tenha se envolvido na prática de qualquer ilícito.

Nem mesmo a menção feita pelo togado nas informações prestadas – e

apenas nelas, impõe-se frisar – acerca de eventual ameaça proferida pelo réu e seus

familiares após tomarem conhecimento do veredicto, é suficiente para justificar a

Gabinete Des. Roberto Lucas Pacheco

prisão cautelar.

Segundo o magistrado “ao final da sessão houve um certo tumulto, com

exaltação por parte do denunciado e familiares, que gritavam ‘injustiça, injustiça,

vocês têm filhos’ “, circunstância que, a seu ver, “trouxe certo temor a todos os

presentes, sendo fato vivido por este Magistrado, Promotor de Jusiça, jurados e

policiais” (fl. 49).

Se o togado sentenciante sentiu-se ameaçado pelo réu e seus

familiares, deveria ter tomado as medidas legais cabíveis para fazer cessar a ameaça,

incluindo tal fato entre os fundamentos invocados para sustentar a prisão preventiva,

não se limitando a trazê-lo à tona somente por ocasião das informações prestadas.

Somente assim, tais circunstâncias poderiam ser analisadas pela

instância superior, pois é sabido que o Tribunal de Justiça não pode preencher a

lacuna deixada pela decisão do juízo a quo, buscando elementos do caso concreto

para fundamentar a prisão do paciente.

Isso porque tais informações não integram a decisão combatida e não

se pode admitir inovação de fundamentos em ofensa ao princípio da ampla defesa.

Nesse sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE

ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE. LIBERDADE PROVISÓRIA. (1)

INDEFERIMENTO ANTE A VEDAÇÃO LEGAL E A GRAVIDADE ABSTRATA DO

DELITO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. (2) PRÉVIO WRIT. ACRÉSCIMO DE

OUTROS FUNDAMENTOS PARA SEGREGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM

CONCEDIDA.

[…]

3. Não se admite que o Tribunal, no seio de habeas corpus, acrescente

fundamentos novos àqueles lançados pelo magistrado de primeiro grau, quando do

indeferimento da liberdade provisória (STJ, Habeas Corpus n. 160.886, rela. Mina.

Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, j. em 18.5.2010).

Em corroboração, colaciona-se decisão desta Corte:

HABEAS CORPUS. PRISÃO EM FLAGRANTE. HOMICÍDIO TENTADO.

INSURGÊNCIA QUANTO AO INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE LIBERDADE

PROVISÓRIA. DECISÃO CALCADA EM FUNDAMENTOS GENÉRICOS ACERCA

DA PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS, SEM DEMONSTRAR

ADEQUADAMENTE A NECESSIDADE DA MANUTENÇÃO DA SEGREGAÇÃO

CAUTELAR. JUSTIFICATIVA APRESENTADA APENAS QUANDO PRESTADAS AS

INFORMAÇÕES. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL

CARACTERIZADO. ORDEM CONCEDIDA. (Habeas Corpus n. 2011.005589-6, de

Concórdia, rel. Des. Alexandre d’Ivanenko , j. 22-02-2011)

Ainda, cabe destacar que, a qualquer tempo, desde que constatadas as

hipóteses da prisão cautelar, poderá ser esta decretada, por decisão fundamentada e

com base em elementos concretos.

À vista do exposto, deve a ordem ser concedida para determinar a

Gabinete Des. Roberto Lucas Pacheco

expedição de alvará de soltura em favor do paciente, se por outro motivo não estiver

preso, impondo-se medida cautelar para impedi-lo de se ausentar da comarca sem

autorização judicial, sem prejuízo da fixação, pelo juízo a quo, de outras medidas

cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal.

É como voto.

Declaração de voto do Juiz Rodrigo Collaço

Ementa aditiva

HABEAS CORPUS – CRIMES CONTRA A VIDA E CONTRA

A PAZ PÚBLICA – HOMICÍDIO DUPLAMENTE

CIRCUNSTANCIADO, TENTATIVA DE HOMICÍDIO E

FORMAÇÃO DE QUADRILHA ARMADA – DECISÃO DO

CONSELHO DE SENTENÇA QUE RECONHECE A

MATERIALIDADE E A AUTORIA DELITIVAS – SEGREGAÇÃO

PREVENTIVA DECRETADA NA SESSÃO DE JULGAMENTO –

NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE –

ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS LEGAIS

CONSTANTES DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO

PENAL – IMPROCEDÊNCIA – DECRETO DE PRISÃO

DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO NA NECESSIDADE DE SE

ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL ANTE O RISCO DE

FUGA – RÉU QUE DEIXA DE INFORMAR AO JUÍZO O SEU

PARADEIRO – AUSÊNCIA DE PROVA DE VÍNCULO COM O

DISTRITO DA CULPA – CONSTRANGIMENTO ILEGAL

INEXISTENTE

1. “Inexiste constrangimento ilegal na prisão preventiva do

paciente se o magistrado, baseado em elementos constantes nos

autos, a fundamenta na garantia da ordem pública e na aplicação

da lei penal. […]” (HC n. 2011.092397-7, rel. Des. Roberto Lucas

Pacheco, j. 19.1.2012).

2. “A presença de condições subjetivas favoráveis ao

Paciente não obsta a segregação cautelar, mesmo após a

sentença penal, desde que presentes nos autos elementos

concretos a recomendar sua manutenção” (STF, HC 104.608/RR,

relª Min. Carmen Lúcia, j. 24.5.2011).

Ao paciente foi negado o direito de recorrer em liberdade da sentença

oriunda do Tribunal do Júri da Comarca da Capital que o condenou à pena de 29

anos de reclusão pela prática dos crimes de homicídio qualificado, tentativa de

homicídio e formação de quadrilha armada.

Gabinete Des. Roberto Lucas Pacheco

A decisão foi assim lançada:

“Com relação ao réu Nelson, não se desconhece que foi ele posto em

liberdade recentemente, por maioria de votos, pelo Tribunal de Justiça, quando do

julgamento do HC n. 2012.068225-6.